TJ/SP Cancela autos de infração de clínica médica que havia sido desenquadrada do regime das sociedades uniprofissionais – SUP
Ao acolher a pretensão da clínica médica que atua na área de ortopedia e traumatologia, o TJ/SP ressaltou que o desenquadramento de sociedade enquadrada desde o início de suas atividades como SUP pela Prefeitura do Município de São Paulo – PMSP, não pode retroagir.
Ao atender notificação do Fisco Municipal que solicitou documentos e informações relativas à sua atividade, a clínica médica foi surpreendida com o seu desenquadramento do Regime Especial das SUPs, sob a alegação de que teria sido constituída como sociedade empresária limitada e por possuir mais de uma atividade como objeto da prestação de serviço profissional, sendo por conta disso, lavrados contra ela 5 Autos de Infração exigindo o imposto (ISS), acrescidos de juros e de multa referentes aos exercícios de 2013 a 2016, sendo que o desenquadramento da clínica médica retroagiu ao ano de 2011.
Sociedades Uniprofissionais – SUPs, são aquelas cujos profissionais (sócios, empregados ou não) são habilitados ao exercício da mesma atividade e prestam serviço de forma pessoal, em nome da sociedade, assumindo responsabilidade pessoal, nos termos da legislação específica e o imposto (ISS) é recolhido tendo alíquota fixa própria do regime especial de tributação das SUPs.
Inúmeras sociedades uniprofissionais foram desenquadradas pela PMSP, após a análise de seus contratos sociais pelo Fisco Municipal e os valores do ISS dos últimos 5 anos exigidos com juros e multas que chegam a cifras milionárias.
A clínica médica que conseguiu a decisão favorável no TJ/SP, havia inicialmente impetrado Mandado de Segurança pedindo o cancelamento dos Autos de Infração que foram lavrados contra si, tendo como um dos argumentos, o fato de que a PMSP não observou o artigo 146 do Código Tributário Nacional – CTN, quando mudou o critério jurídico da hipótese tributária ao afirmar que sociedades organizadas na forma de limitada não poderiam permanecer enquadradas no regime especial das SUPs, porém, não conseguiu a obtenção de liminar e nem da segurança na sentença.
Resumidamente, o artigo 146 do CTN estabelece que qualquer mudança no critério jurídico somente pode ser atribuída às hipóteses tributárias futuras, não podendo retroagir para alcançar fatos pretéritos. Ao desenquadrar a clínica do regime das SUPs, retroagindo o desenquadramento à data em que a clínica foi enquadrada pela própria municipalidade, a PMSP desrespeitou o citado artigo legal, pois o desenquadramento só poderia valer a partir do próximo exercício, e não para os passados.
Ao acatar os argumentos da clínica médica o Relator do Processo destacou:
(…)
“Com essas informações, quais sejam, (a) de que o Município de São Paulo tinha plena ciência de que a sociedade apelante era uma simples limitada desde 2011 e (b) que foi em 2016 o momento em que a municipalidade deixou de aceitar que as sociedades simples limitadas fossem consideradas SUP, pode-se concluir que embora o ato de desenquadramento seja lícito, a concessão de efeitos retroativos, viola a lei.
Desse modo, divirjo do entendimento exposto na sentença recorrida de que a retroatividade dos efeitos do desenquadramento decorre da possibilidade da Administração Pública de rever seus atos administrativos para adequá-los à legalidade. Isso porque mesmo nos casos em que a Administração Pública deva rever seus atos administrativos para adequá-los à legalidade, há a necessidade de se observar os limites postos pelos princípios da segurança jurídica e de preservar o particular que agiu de boa-fé”
Com esse entendimento a 15ª Câmara de Direito Público do TJ/SP, em decisão unânime reconheceu a nulidade dos autos de infração lavrados contra a contribuinte.
A clínica médica foi representada pelos Advogados Alex Pereira de Almeida e Valter do Nascimento.
Processo: Apelação Cível nº 1055561-66.2019.8.26.0053